Faillite personnelle et interdiction de gérer : votre avocat à Lyon et à Paris

Après la liquidation judiciaire d'une société, le dirigeant peut être poursuivi, à titre personnel, sur trois terrains : patrimonial (responsabilité pour insuffisance d'actif), professionnel (faillite personnelle et interdiction de gérer) et pénal (banqueroute). Les sanctions professionnelles frappent le dirigeant qui a commis certains manquements — poursuite abusive d'une exploitation déficitaire, détournement d'actif, comptabilité fictive ou absente, déclaration tardive de la cessation des paiements, non-coopération avec les organes de la procédure — en lui interdisant, pour une durée pouvant atteindre quinze ans, de diriger, gérer, administrer ou contrôler toute entreprise ou société. Elles sont demandées par le liquidateur ou le ministère public dans les trois ans du jugement, et prononcées par le tribunal de la procédure. Pour un entrepreneur, elles signifient l'impossibilité de rebondir : elles se défendent, sur les faits, sur la procédure et sur la proportionnalité.

Le cabinet Drai Attal, avocat à Lyon 3e, défend les dirigeants de droit et de fait poursuivis en faillite personnelle et en interdiction de gérer devant les tribunaux de commerce et judiciaires de Lyon, du Rhône, de Paris et d'Île-de-France, et coordonne cette défense avec les volets patrimonial et pénal. Maître Pascale Drai Attal exerce en droit des entreprises en difficulté et en droit pénal depuis 1992.

Les personnes visées

Les sanctions personnelles s'appliquent aux personnes physiques : commerçants, artisans, agriculteurs, professionnels indépendants en procédure collective, et dirigeants de droit ou de fait des personnes morales en redressement ou liquidation judiciaire (gérants, présidents, directeurs généraux, administrateurs, mais aussi représentants permanents de personnes morales dirigeantes, et toute personne ayant exercé en fait une activité de direction en toute indépendance — associé, conjoint, ancien dirigeant resté aux commandes). Le dirigeant de fait est fréquemment visé et doit établir l'absence d'actes positifs de gestion.

La faillite personnelle

Les cas

L'article L. 653-4 du code de commerce énumère les faits justifiant la faillite personnelle du dirigeant :

• avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;
• avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel sous le couvert de la société ;
• avoir fait des biens ou du crédit de la société un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre entreprise dans laquelle il était intéressé ;
• avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements ;
• avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif, ou augmenté frauduleusement le passif.

L'article L. 653-5 ajoute, pour toute personne physique : avoir exercé une activité malgré une interdiction, avoir fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds afin de retarder la procédure, avoir souscrit des engagements trop importants sans contrepartie, avoir payé un créancier au préjudice des autres après cessation des paiements, avoir fait obstacle à la procédure en s'abstenant de coopérer, avoir tenu une comptabilité fictive, incomplète ou irrégulière, ou fait disparaître des documents comptables, avoir déclaré sciemment au nom d'un créancier une créance supposée.

Les effets

La faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale, artisanale, agricole ou activité indépendante, et toute personne morale, pour une durée fixée par le tribunal, quinze ans maximum. Elle entraîne l'incapacité d'exercer une fonction publique élective (cinq ans) et l'inscription au fichier national des interdits de gérer et au casier judiciaire (bulletin n° 2). Elle n'interdit pas d'être salarié ni associé non dirigeant. Le failli qui viole l'interdiction commet un délit (deux ans d'emprisonnement) et engage sa responsabilité sur le passif de l'entreprise dirigée irrégulièrement.

L'interdiction de gérer

Le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, la seule interdiction de gérer (article L. 653-8), sanction moins lourde car limitée aux fonctions de direction (le failli reste électeur et éligible, notamment), pour les mêmes faits, et en outre pour deux faits propres :

• l'omission de demander l'ouverture d'une procédure collective dans les quarante-cinq jours de la cessation des paiements, sciemment (l'adverbe, ajouté en 2015, impose de prouver la connaissance de l'état de cessation des paiements par le dirigeant) — le cas le plus fréquent en pratique ;
• l'absence de communication des renseignements demandés par les organes de la procédure dans le mois de l'ouverture (sanction supprimée en 2019 sauf mauvaise foi).

L'interdiction peut viser toutes les entreprises ou seulement certaines d'entre elles, et sa durée est également plafonnée à quinze ans. Voir notre page déclaration de cessation des paiements.

La procédure

L'action est engagée par le liquidateur (ou le mandataire, ou l'administrateur), par le ministère public, ou, en cas de carence, par la majorité des contrôleurs, dans les trois ans du jugement d'ouverture (ou de résolution du plan). Le dirigeant est assigné devant le tribunal de la procédure, et convoqué personnellement ; il est entendu en chambre du conseil, en présence du ministère public. La procédure est civile mais présente un caractère punitif : les droits de la défense s'appliquent pleinement, le tribunal doit motiver le choix et la durée de la sanction, et la proportionnalité à la gravité des faits et à la situation personnelle est exigée (Cour de cassation et Cour européenne des droits de l'homme). Le jugement est susceptible d'appel dans les dix jours.

Le conseil du cabinet : conservez, après la liquidation, tous les documents de la société — comptabilité, relevés bancaires, courriers avec l'expert-comptable, la banque et les organismes sociaux, décisions des associés — et le dossier de la déclaration de cessation des paiements. La défense contre une sanction personnelle se construit sur la démonstration d'une gestion de bonne foi, documentée, et sur les dates : celle à laquelle vous avez su, et celle à laquelle vous avez agi.

La défense

Le cabinet construit la défense sur plusieurs axes :

• Sur les faits : contestation de la qualification (l'exploitation déficitaire n'a pas été poursuivie « abusivement » ni « dans un intérêt personnel », la comptabilité existait chez l'expert-comptable, les actifs n'ont pas été détournés mais vendus, la déclaration tardive ne résulte pas d'une connaissance « sciemment » de la cessation des paiements, les difficultés étaient extérieures — perte d'un client, crise, impayés) ;
• Sur la qualité : absence de direction de fait, cessation des fonctions avant les faits ;
• Sur la procédure : prescription de trois ans, irrégularité de la convocation, défaut de motivation ;
• Sur la proportionnalité : absence d'antécédents, coopération avec le liquidateur, situation personnelle, âge, projets de reconversion, faible gravité — pour obtenir le rejet, la substitution d'une interdiction de gérer limitée à la faillite personnelle, ou une durée réduite (un à trois ans).

Le cabinet coordonne cette défense avec celle contre l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif (voir responsabilité pour insuffisance d'actif) et, le cas échéant, contre les poursuites pénales pour banqueroute (détournement d'actif, comptabilité fictive, moyens ruineux, augmentation frauduleuse du passif : cinq ans d'emprisonnement, 75 000 euros d'amende, interdiction de gérer complémentaire) ou abus de biens sociaux ; voir droit pénal des affaires et abus de biens sociaux.

Le relèvement

Le dirigeant sanctionné peut demander au tribunal son relèvement total ou partiel, s'il a apporté une contribution suffisante au paiement du passif, ou, pour l'interdiction de gérer, s'il présente toutes garanties de capacité à diriger. Le relèvement met fin à l'inscription au fichier des interdits de gérer. Le cabinet prépare ces requêtes.

Pourquoi choisir le cabinet Drai Attal ?

• Une pratique de plus de trente ans du droit des entreprises en difficulté et du droit pénal des affaires devant les juridictions de Lyon et de Paris.
• Une défense coordonnée des trois volets : sanctions personnelles, insuffisance d'actif, pénal.
• Une argumentation fondée sur les faits, la procédure et la proportionnalité.
• Une intervention à Lyon, dans le Rhône, à Paris et en Île-de-France.

Prendre rendez-vous

Vous êtes assigné en faillite personnelle ou en interdiction de gérer, ou vous souhaitez anticiper ce risque après la liquidation de votre société ? Contactez le cabinet Drai Attal au 04 72 61 18 18 ou via le formulaire ci-dessous. Nous vous recevons à Lyon 3e ou en visioconférence.