Responsabilité pour insuffisance d'actif : votre avocat à Lyon et à Paris

Lorsqu'une liquidation judiciaire fait apparaître une insuffisance d'actif — c'est-à-dire que les actifs réalisés ne suffisent pas à payer les créanciers — le liquidateur, le procureur ou les créanciers contrôleurs peuvent demander au tribunal de condamner le dirigeant à supporter tout ou partie du passif sur son patrimoine personnel. Cette action, autrefois appelée action en comblement de passif, est la principale menace patrimoniale qui pèse sur le chef d'entreprise après la défaillance de sa société. Elle est fréquemment engagée devant les tribunaux de commerce de Lyon et de Paris, et ses montants peuvent être considérables. Elle n'est pas pour autant automatique : elle suppose une faute de gestion caractérisée, distincte de la simple négligence, ayant contribué à l'insuffisance d'actif — ce que le dirigeant peut et doit contester.

Le cabinet Drai Attal, avocat à Lyon 3e, défend depuis plus de trente ans les dirigeants poursuivis en responsabilité pour insuffisance d'actif et assiste les créanciers et mandataires qui engagent ces actions, devant le tribunal de commerce de Lyon (tribunal des activités économiques), les juridictions du Rhône, de Paris et d'Île-de-France.

Le texte : l'article L651-2 du Code de commerce

Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. Depuis la loi Sapin II du 9 décembre 2016, la simple négligence du dirigeant dans la gestion de la société est exclue.

L'action est ouverte uniquement en liquidation judiciaire (y compris après résolution d'un plan), et non en sauvegarde ou en redressement. Elle se prescrit par trois ans à compter du jugement de liquidation. Elle vise les dirigeants de droit (gérant, président, administrateurs) et les dirigeants de fait, c'est-à-dire ceux qui, sans mandat, ont exercé en toute indépendance une activité positive de gestion — associé majoritaire omniprésent, conjoint, société mère, ancien dirigeant resté aux commandes.

Les trois conditions de la condamnation

Une insuffisance d'actif

Elle correspond à la différence entre le passif admis et l'actif réalisé. Elle doit être certaine et chiffrée par le liquidateur au jour où le tribunal statue. Le cabinet en vérifie le calcul : créances admises à tort, actifs sous-évalués ou non réalisés, frais de procédure.

Une faute de gestion

La faute s'apprécie par rapport au comportement d'un dirigeant normalement diligent. Les fautes les plus fréquemment retenues sont :

• la poursuite d'une activité déficitaire au-delà du raisonnable, sans mesure de redressement, en aggravant le passif ;
• la déclaration tardive de la cessation des paiements, au-delà des quarante-cinq jours ;
• l'absence ou l'irrégularité de la comptabilité, qui prive le tribunal de toute possibilité de contrôle ;
• le défaut de paiement des dettes fiscales et sociales, utilisé comme mode de financement ;
• les prélèvements excessifs ou la rémunération disproportionnée du dirigeant ;
• les opérations contraires à l'intérêt social : conventions avantageuses pour le dirigeant ou une société liée, abandon de créances, cautionnement sans contrepartie ;
• l'absence d'assurance, de convocation des assemblées, de dépôt des comptes ;
• la sous-capitalisation manifeste au regard de l'activité, dans certaines décisions.

Depuis 2016, une simple négligence — erreur d'appréciation ponctuelle, retard limité, imprudence isolée — ne suffit plus. La jurisprudence exige une faute d'une certaine gravité, ou une accumulation de manquements. Ce critère est le terrain principal de la défense.

Un lien de causalité

La faute doit avoir contribué à l'insuffisance d'actif, même partiellement ; il n'est pas nécessaire qu'elle en soit la cause exclusive. Le dirigeant peut démontrer que l'insuffisance d'actif résulte d'autres causes — conjoncture, défaillance d'un client majeur, crise sanitaire, décision d'un tiers — sans lien avec la faute alléguée, ou que la faute n'a eu aucune incidence sur son montant.

Le conseil du cabinet : la défense se construit à partir de la chronologie. Reconstituez, mois par mois, la situation de trésorerie, les décisions prises, les démarches effectuées (recherche de financement, consultation de l'expert-comptable, tentatives de cession, réduction des charges). Un dirigeant qui démontre avoir réagi, même sans succès, n'est pas un dirigeant fautif.

La condamnation et son étendue

Le tribunal dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Il peut condamner le dirigeant à supporter la totalité de l'insuffisance d'actif ou une fraction seulement, en fonction de la gravité de la faute, de sa contribution au passif et de la situation personnelle du dirigeant. Les sommes versées entrent dans le patrimoine de la société et sont réparties entre tous les créanciers au marc l'euro. Le dirigeant condamné qui ne paie pas peut être placé lui-même en liquidation judiciaire, et le tribunal peut prononcer à son encontre une faillite personnelle ou une interdiction de gérer.

L'action en responsabilité pour insuffisance d'actif se cumule fréquemment avec les demandes de sanctions personnelles (faillite personnelle, interdiction de gérer) et, dans les cas les plus graves, avec des poursuites pénales pour banqueroute. Le cabinet coordonne la défense sur ces différents fronts ; voir également notre page responsabilité du dirigeant.

La procédure

L'action est introduite par assignation du liquidateur (ou du procureur, ou des créanciers contrôleurs en cas d'inaction du liquidateur) devant le tribunal qui a ouvert la liquidation. Le dirigeant est convoqué et entendu ; il peut se faire assister par son avocat. Le tribunal peut ordonner des mesures conservatoires sur les biens du dirigeant dès l'introduction de l'action, et lui interdire de céder ses titres. Le jugement est susceptible d'appel. La procédure dure en général de douze à vingt-quatre mois devant le tribunal de commerce de Lyon.

Les moyens de défense

La défense du dirigeant s'articule autour de plusieurs axes :

1. La contestation de la qualité de dirigeant de fait, lorsque l'action vise une personne sans mandat.
2. La prescription de l'action, trois ans après le jugement de liquidation.
3. L'absence de faute ou sa qualification en simple négligence.
4. L'absence de lien de causalité entre la faute et l'insuffisance d'actif.
5. La contestation du montant de l'insuffisance d'actif.
6. La modération de la condamnation, au regard de la bonne foi, de la situation personnelle et du comportement du dirigeant pendant la procédure.
7. L'assurance responsabilité civile des dirigeants, lorsque le contrat couvre cette action, pour la prise en charge des frais de défense et, le cas échéant, de la condamnation.

La prévention

Le meilleur moyen d'échapper à cette action est d'adopter, dès les premières difficultés, les réflexes qui protègent le dirigeant : tenir une comptabilité à jour, déclarer la cessation des paiements dans les quarante-cinq jours ou solliciter une conciliation, ne pas poursuivre une activité déficitaire sans plan, ne pas privilégier certains créanciers ni prélever au-delà du raisonnable, et conserver la trace de chaque décision. Le cabinet accompagne les dirigeants dans cette phase ; voir nos pages déclaration de cessation des paiements et liquidation judiciaire.

Pourquoi choisir le cabinet Drai Attal ?

• Une pratique de plus de trente ans de la défense des dirigeants devant le tribunal de commerce de Lyon et de Paris.
• Une maîtrise des critères jurisprudentiels de la faute de gestion et de la simple négligence.
• Une reconstitution méthodique de la chronologie des difficultés, base de toute défense efficace.
• Une intervention pour les dirigeants poursuivis, mais aussi pour les créanciers et mandataires, à Lyon, dans le Rhône, à Paris et en Île-de-France.

Prendre rendez-vous

Vous êtes assigné en responsabilité pour insuffisance d'actif, ou vous craignez de l'être ? Contactez le cabinet Drai Attal au 04 72 61 18 18 ou via le formulaire ci-dessous. Nous vous recevons à Lyon 3e ou en visioconférence, en toute confidentialité.