Lorsqu'on achète les titres d'une société, on achète tout ce qu'elle contient, y compris ce qui n'apparaît pas dans les comptes : un redressement fiscal ou URSSAF portant sur les exercices antérieurs, un litige prud'homal né d'un licenciement passé, une créance client irrécouvrable, une garantie donnée à un tiers, un contrat désavantageux. Le droit commun de la vente (vices cachés, dol) protège mal l'acquéreur de titres, car le vice affecte la société et non les titres eux-mêmes. D'où la pratique universelle de la garantie d'actif et de passif (GAP), convention par laquelle le cédant déclare un certain nombre de faits sur la société et s'engage à indemniser l'acquéreur de tout passif supplémentaire ou de toute diminution d'actif ayant une origine antérieure à la cession et révélée après. Sa négociation — étendue des déclarations, durée, plafond, franchise, seuil, procédure de mise en jeu, garantie de la garantie — et sa mise en œuvre sont des exercices techniques dont dépend, in fine, le prix réellement payé.
Le cabinet Drai Attal, avocat à Lyon 3e, négocie et rédige les garanties d'actif et de passif pour les cédants et les acquéreurs, et en assure la mise en jeu ou la défense devant le tribunal de commerce de Lyon, les juridictions du Rhône, de Paris et d'Île-de-France, ou les tribunaux arbitraux. Maître Pascale Drai Attal exerce en droit des sociétés depuis 1992.
Les deux composantes
Les déclarations du cédant
Le cédant déclare, à la date de la cession, une série de faits relatifs à la société : régularité de sa constitution et de ses décisions, propriété des titres, sincérité des comptes de référence, absence de passif non comptabilisé, situation fiscale et sociale régulière, contrats en cours et absence de résiliation annoncée, absence de litiges autres que ceux listés, propriété des actifs, conformité réglementaire, assurances, propriété intellectuelle, absence d'événement défavorable depuis les derniers comptes. Ces déclarations sont d'autant plus précises que l'audit a été approfondi ; voir audit juridique et due diligence. Elles sont assorties d'annexes listant les exceptions connues (litiges en cours, contrats particuliers), qui sont en général exclues de la garantie.
L'engagement d'indemnisation
Le cédant s'engage à indemniser l'acquéreur (ou la société, selon la rédaction) de toute inexactitude des déclarations et de tout passif ou diminution d'actif dont la cause ou l'origine est antérieure à la cession et qui se révèle après. On distingue :
- la garantie de passif stricto sensu : indemnisation du passif nouveau, quel que soit son effet sur la valeur ;
- la garantie de reconstitution de la situation nette : indemnisation de la variation de l'actif net ;
- la clause de révision de prix : réduction du prix, avec des conséquences fiscales différentes (la révision de prix réduit la plus-value du cédant, l'indemnité de garantie est en principe imposable chez le bénéficiaire ou neutre selon sa qualification).
Le bénéficiaire est l'acquéreur ou la société elle-même (garantie « au profit de la société ») ; le choix a des conséquences fiscales et sur la transmission de la garantie en cas de revente.
Les paramètres négociés
| Paramètre | Enjeu |
|---|---|
| Durée | Généralement deux à trois ans pour le passif général, alignée sur les délais de prescription pour le fiscal et le social (trois ans plus l'année en cours, soit jusqu'à la fin des délais de reprise) |
| Plafond | Montant maximal de l'indemnisation, exprimé en pourcentage du prix (souvent 20 à 50 %, parfois 100 %), avec des exceptions pour les déclarations fondamentales (propriété des titres) et la fraude |
| Franchise | Montant en deçà duquel aucune indemnisation n'est due ; franchise (seul l'excédent est indemnisé) ou seuil de déclenchement (le tout est indemnisé dès que le seuil est atteint) |
| Seuil unitaire (de minimis) | Montant minimal par réclamation pour être prise en compte |
| Exclusions | Passifs révélés dans l'audit ou les annexes, passifs provisionnés, conséquences de changements de méthode comptable ou de législation postérieurs à la cession, fait de l'acquéreur |
| Procédure de mise en jeu | Délai de notification (souvent trente jours après connaissance du fait, sous peine de déchéance ou de réduction), forme, pièces, droit du cédant de participer à la défense contre les tiers (redressement, litige) |
| Garantie de la garantie | Sûreté assurant le paiement : caution bancaire, séquestre d'une partie du prix, nantissement, compensation avec le crédit vendeur ou l'earn-out, assurance de garantie de passif (W&I) |
| Paiement | Modalités, intérêts, compensation, prise en compte des économies d'impôt et des indemnités d'assurance |
| Solidarité | Entre cédants multiples, ou répartition au prorata |
Chaque paramètre s'analyse en fonction du rapport de forces, des risques identifiés par l'audit et du prix. Le cabinet défend la position du cédant (limitation dans le temps et le montant, exclusions, procédure stricte) ou de l'acquéreur (étendue, durée, garantie de la garantie, procédure souple).
Le conseil du cabinet : pour l'acquéreur, une garantie de passif sans garantie de la garantie est une promesse. Exigez un séquestre, une caution bancaire ou une compensation avec un crédit vendeur, à proportion des risques révélés par l'audit. Pour le cédant, la précision des annexes est la meilleure protection : tout ce qui est révélé est exclu de la garantie.
La mise en jeu
Lorsqu'un passif se révèle — proposition de rectification fiscale, lettre d'observations URSSAF, assignation d'un salarié ou d'un client, créance impayée —, l'acquéreur doit :
- notifier le cédant dans le délai et la forme prévus, avec les pièces, à peine de déchéance ou de réduction de l'indemnité (la jurisprudence applique strictement ces clauses) ;
- associer le cédant à la défense contre le tiers, s'il le demande, sans transiger sans son accord ;
- chiffrer la demande une fois le passif définitif, et la faire valoir, en tenant compte de la franchise, du seuil et du plafond ;
- en cas de refus du cédant, engager l'action devant la juridiction ou l'arbitre prévus par la convention, dans le délai de prescription contractuel ou légal.
Le cédant, lui, conteste l'origine antérieure du passif, son rattachement à une déclaration inexacte, le respect de la procédure de notification, le chiffrage (déduction des économies d'impôt, des provisions existantes), et invoque les exclusions. Le cabinet intervient dans les deux positions.
Le contentieux
Les litiges de garantie de passif portent sur l'interprétation des clauses (nature de la garantie, exclusions, point de départ des délais), la régularité de la notification, la preuve de l'origine antérieure, le chiffrage, et la mise en œuvre de la garantie de la garantie. Ils relèvent du tribunal de commerce (cession de titres de sociétés commerciales entre commerçants ou en raison de la nature commerciale de l'acte) ou du tribunal arbitral si une clause compromissoire est stipulée ; voir notre page médiation et arbitrage commercial. En cas de dissimulation volontaire, l'acquéreur peut, au-delà de la garantie, agir en nullité pour dol ou en responsabilité, sans plafond ; voir cession de parts sociales et d'actions.
Les alternatives et compléments
La garantie de passif se combine avec la clause d'ajustement de prix sur les comptes de cession (situation nette ou trésorerie nette à la date du closing), l'earn-out, le crédit vendeur (qui offre une compensation naturelle), et, dans les opérations importantes, l'assurance de garantie de passif souscrite par l'acquéreur ou le cédant, qui transfère le risque à un assureur. Pour une cession de fonds de commerce, la question se pose différemment (le passif reste au vendeur) ; voir cession de fonds de commerce.
Pourquoi choisir le cabinet Drai Attal ?
- Une pratique de plus de trente ans des cessions de sociétés et de leur contentieux devant les juridictions de Lyon et de Paris.
- Une négociation des garanties nourrie par l'expérience de leur mise en jeu.
- Une intervention pour les cédants comme pour les acquéreurs.
- Une intervention à Lyon, dans le Rhône, à Paris et en Île-de-France.
Questions fréquentes
Prendre rendez-vous
Vous négociez une garantie d'actif et de passif, ou vous devez la mettre en jeu ou vous en défendre ? Contactez le cabinet Drai Attal au 04 72 61 18 18 ou via le formulaire ci-dessous. Nous vous recevons à Lyon 3e ou en visioconférence.
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